Appalti pubblici, quando la stazione appaltante si sostiutisce all'appaltatore.

Domanda
L'Amministrazione Comunale, a seguito di appalto di lavori, ha ricevuto richiesta di pagamento della retribuzione da parte di operai della ditta appaltatrice che non ha corrisposto tali emolumenti ai propri dipendenti. Inoltre stessa richiesta è pervenuta da parte di operai che, si è accertato, hanno rapporto di lavoro con ditta subappaltatrice e risultano in "distacco" ex art. 30, D.Lgs. 10-09-2003, n. 276 (Legge Biagi) presso la ditta appaltatrice. Come deve operare legittimamente il Comune in tali casi?


Risposta
L'art. 5, comma 5, lett. r), D.Lgs. 12-04-2006, n. 163 stabilisce che: "Il regolamento, oltre alle materie per le quali è di volta in volta richiamato, detta le disposizioni di attuazione ed esecuzione del presente codice, quanto a: ... intervento sostitutivo della stazione appaltante in caso di inadempienza retributiva e contributiva dell'appaltatore".

L'art. 5, D.P.R. 05-10-2010, n. 207 stabilisce che: "1. Per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, in caso di ritardo nel pagamento delle retribuzioni dovute al personale dipendente dell'esecutore o del subappaltatore o dei soggetti titolari di subappalti e cottimi di cui all'articolo 118, comma 8, ultimo periodo, del codice impiegato nell'esecuzione del contratto, il responsabile del procedimento invita per iscritto il soggetto inadempiente, ed in ogni caso l'esecutore, a provvedervi entro i successivi quindici giorni. Decorso infruttuosamente il suddetto termine e ove non sia stata contestata formalmente e motivatamente la fondatezza della richiesta entro il termine sopra assegnato, i soggetti di cui all'articolo 3, comma 1, lettera b), possono pagare anche in corso d'opera direttamente ai lavoratori le retribuzioni arretrate detraendo il relativo importo dalle somme dovute all'esecutore del contratto ovvero dalle somme dovute al subappaltatore inadempiente nel caso in cui sia previsto il pagamento diretto ai sensi degli articoli 37, comma 11, ultimo periodo e 118, comma 3, primo periodo, del codice.

2. I pagamenti, di cui al comma 1, eseguiti dai soggetti di cui all'articolo 3, comma 1, lettera b), sono provati dalle quietanze predisposte a cura del responsabile del procedimento e sottoscritte dagli interessati.

3. Nel caso di formale contestazione delle richieste di cui al comma 1, il responsabile del procedimento provvede all'inoltro delle richieste e delle contestazioni alla direzione provinciale del lavoro per i necessari accertamenti".

L'art. 4, D.P.R. 05-10-2010, n. 207 stabilisce che: "1. Per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, l'esecutore, il subappaltatore e i soggetti titolari di subappalti e cottimi di cui all'articolo 118, comma 8, ultimo periodo, del codice devono osservare le norme e prescrizioni dei contratti collettivi nazionali e di zona stipulati tra le parti sociali firmatarie di contratti collettivi nazionali comparativamente più rappresentative, delle leggi e dei regolamenti sulla tutela, sicurezza, salute, assicurazione assistenza, contribuzione e retribuzione dei lavoratori.

2. Nelle ipotesi previste dall'articolo 6, commi 3 e 4, in caso di ottenimento da parte del responsabile del procedimento del documento unico di regolarità contributiva che segnali un'inadempienza contributiva relativa a uno o più soggetti impiegati nell'esecuzione del contratto, il medesimo trattiene dal certificato di pagamento l'importo corrispondente all'inadempienza. Il pagamento di quanto dovuto per le inadempienze accertate mediante il documento unico di regolarità contributiva è disposto dai soggetti di cui all'articolo 3, comma 1, lettera b), direttamente agli enti previdenziali e assicurativi, compresa, nei lavori, la cassa edile.

3. In ogni caso sull'importo netto progressivo delle prestazioni è operata una ritenuta dello 0,50 per cento; le ritenute possono essere svincolate soltanto in sede di liquidazione finale, dopo l'approvazione da parte della stazione appaltante del certificato di collaudo o di verifica di conformità, previo rilascio del documento unico di regolarità contributiva".

La stazione appaltante può (e, quindi, non è tenuta) pagare gli oneri retributivi a favore del personale, impiegato nell'esecuzione dei lavori, dall'appaltatore o dal subappaltatore inadempiente, secondo il meccanismo delineato dall'art. 5, D.P.R. 05-10-2010, n. 207; mentre è tenuta al pagamento di quelli contributivi ex art. 4.

Il Comune, in ottemperanza all'art. 4, D.P.R. cit., avrebbe dovuto operare la ritenuta dello 0,50% sull'importo netto progressivo da utilizzare, in caso di inadempienza dei soli oneri contributivi, a favore dei dipendenti impiegati nell'esecuzione dei lavori, siano essi dipendenti dell'appaltatore o del subappaltatore. Detta ritenuta ha la funzione di garantire la regolarità contributiva che verrà verificata in seguito a rilascio del certificato di collaudo o di verifica di conformità, attraverso il documento unico di regolarità contributiva.

Per quanto riguarda il personale legato da un rapporto di lavoro con la ditta subappaltatrice, ma in "distacco" ex art. 30, D.Lgs. 10-09-2003, n. 276 (Legge Biagi) presso la ditta appaltatrice (c.d. somministrazione di lavoro), si osserva quanto segue.

L'art. 23, D.Lgs. 10-09-2003, n. 276 stabilisce che: "L'utilizzatore è obbligato in solido con il somministratore a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e i contributi previdenziali", ove per utilizzatore, nella fattispecie in esame, si intende l'appaltatore e per somministratore il subappaltatore. Pertanto, i trattamenti retributivi e contributivi nei confornti del personale impiegato sono dovuti in solido da entrambi. Tuttavia, deve ritenersi che anche la stazione appaltante sia tenuta nei confronti di questo personale somministrato, nei termini di cui alle disposizioni sopra evidenziate. Infatti, le obbligazioni di solidarietà nascono in capo al Comune sia nei confronti del personale dell'appaltatore, che di quello del subappaltatore. Trattandosi di una somministrazione di lavoro da parte del subappaltatore, il Comune sarà obbligato nei medesimi termini e limiti di cui nei confronti del personale del subappaltatore.

In particolare, per quanto attiene agli oneri retributivi, la stazione appaltante potrà operare il meccanismo di cui all'art. 5 nei limiti in cui il subappaltatore riceva direttamente il pagamento dal Comune stesso. Per quanto riguarda gli oneri contributivi, il Comune sarà tenuto ad effettuare le relative ritenute dello 0.50, ma anche in questo caso solo ove il pagamento avvenga in via diretta (cfr. art. 6, comma 5, D.P.R. 05-10-2010, n. 207).

Inoltre, poichè il subappaltatore può svolgere attività di somministrazione lavoro in quanto autorizzato ex art. 20, D.Lgs. 10-09-2003, n. 276, opera anche la garanzia di cui all'art. 5 comma 2, lett. c), D.Lgs. 10-09-2003, n. 276 secondo cui: "2. Per l'esercizio delle attività di cui all'articolo 20, oltre ai requisiti di cui al comma 1, è richiesta: ...c) a garanzia dei crediti dei lavoratori impiegati e dei corrispondenti crediti contributivi degli enti previdenziali, la disposizione, per i primi due anni, di un deposito cauzionale di 350.000 euro presso un istituto di credito avente sede o dipendenza nei territorio nazionale o di altro Stato membro della Unione europea; a decorrere dal terzo anno solare, la disposizione, in luogo della cauzione, di una fideiussione bancaria o assicurativa o rilasciata da intermediari iscritti nell'elenco speciale di cui all'articolo 107 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, che svolgono in via prevalente o esclusiva attività di rilascio di garanzie, a ciò autorizzati dal Ministero dell'economia e delle finanze, non inferiore al 5 per cento del fatturato, al netto dell'imposta sul valore aggiunto, realizzato nell'anno precedente e comunque non inferiore a 350.000 euro. Sono esonerate dalla prestazione delle garanzie di cui alla presente lettera le società che abbiano assolto ad obblighi analoghi previsti per le stesse finalità dalla legislazione di altro Stato membro della Unione europea". La disposizione garantisce la stazione appaltante in caso di esborso di somme a favore del personale somministrato.


Fonte: Agenzia Entrate