Nella lunga tradizione delle gare d'appalto, due sono fondamentalmente i metodi con i quali l'impresa concorrente puo' esprimere la propria offerta: tali criteri sono oggi alternativamente previsti dall'art. 82 Codice Appalti.
Nella lunga tradizione delle gare d'appalto, due sono fondamentalmente i metodi con i quali l'impresa concorrente può esprimere la propria offerta: tali criteri sono oggi alternativamente previsti dall'art. 82 Codice Appalti (e, come tra poco vedremo, ripresi dal Regolamento):
- attraverso un ribasso percentuale rispetto all'importo posto a base di gara;
- attraverso un'offerta a prezzi unitari.
Per prima cosa, notiamo che tale distinzione non deve essere confusa con quella tra criterio del prezzo più basso e offerta economicamente più vantaggiosa, prevista dallo stesso art. 82 nonché dall'art. 83.
Quest'ultima distinzione attiene infatti il criterio di valutazione dell'offerta, mentre la distinzione di cui ora dobbiamo occuparci attiene le modalità di formulazione.
Come si nota, è lo stesso art. 82 a regolare da un lato il caso del criterio del prezzo più basso e, dall'altro, prevedere l'alternativa tra ribasso percentuale e prezzi unitari. Ciò non è affatto casuale: tale alternativa sussiste infatti soltanto nel caso del criterio del prezzo più basso; nel caso dell'offerta economicamente più vantaggiosa, i prezzi unitari non vengono mai utilizzati.
Ciò posto, dobbiamo notare che i molti dubbi che su questo punto troppo spesso affliggono gli addetti ai lavori derivano soprattutto da una piccola dimenticanza del legislatore. Il quale, scrivendo l'art. 82, ha usato una formula leggermente diversa da quella tipica di bandi di gara e lettere d'invito.
Nell'art. 82, si parla infatti di «ribasso percentuale rispetto all'importo posto a base di gara»; in bandi di gara e lettere di invito, invece, si parla sempre di ribasso percentuale unico.
Davvero un peccato che il legislatore, nel cristalizzare la prassi più comune, abbia trascurato tale fondamentale aggettivo (che, del resto, non compariva neanche nell'art. 21 D.Lgs. 109/94, antesignano del Codice degli Appalti). Si tratta, infatti, della chiave di volta che consente di percepire appieno il profondo solco che divide le due possibili modalità di formulazione di un'offerta da valutarsi – come visto – con il criterio del prezzo più basso:
- con il ribasso percentuale, si esprime un ribasso – per l'appunto – unico sull'importo a base di gara, non potendosi esprimere ribassi diversi sulle varie tranches dell'importo.
Il ribasso unico investe pertanto l'intero importo a base di gara, con la sola eccezione degli importi che la legge considera non soggetti a ribasso d'asta (vale a dire gli oneri per la sicurezza);
- con l'offerta a prezzi unitari, non si fa altro che compilare il proprio personale "listino prezzi" relativo alla distinta dei materiali in gara. Sfortunamente, il fondamentale aggettivo «unico» non è stato recuperato neanche dal Regolamento Appalti: il quale, all'art. 118, parla di «massimo ribasso» senza ulteriomente specificare.
Simile discrasia tra il dato legislativo e la prassi seguita dalle stazioni appaltanti è dunque destinata a continuare a generare qualche malinteso: più precisamente, qualche possibile sovvertimento, da parte dei giudici, delle esclusioni dalla gara decretate dalle stazioni appaltanti – o, come stiamo per vedere, dai giudici di primo grado – a fronte della mancata osservanza della regola dell'unicità del ribasso percentuale. In teoria, il problema si può porre sotto due distinti profili:
1) Da un lato, è possibile che venga espresso un ribasso percentuale «multiplo»;
2) Dall'altro, è possibile che il ribasso percentuale sia sostituito dalla puntuale elencazione dei prezzi praticati per le singoli voci di tariffa. In altre parole, che il criterio del ribasso percentuale (unico) sia arbitrariamente sostituito, da parte del concorrente, con il criterio dell'offerta a prezzi unitari.
Passando dalla teoria alla pratica, la prima ipotesi appare di difficile attuazione: l'espressione del ribasso percentuale non unico, infatti, chiamerebbe in causa il concetto matematico della c.d. «media ponderata»: poiché infatti i ribassi non insisterebbero tutti sullo stesso importo, il ribasso totale non coinciderebbe con la media dei singoli ribassi, con tutte le complicazioni che ne derivano. Crediamo, del resto, sia questa la ragione per la quale il legislatore non ha mai sentito la necessità di precisare che il ribasso percentuale deve essere unico. Nondimeno, l'assenza di tale aggettivo – come visto – apre talora il campo a modalità non «uniche» di espressione del prezzo offerto.
A fronte di ciò, si tratta di capire se la violazione delle prescrizioni relative alle modalità di formulazione dell'offerta possano essere causa di esclusione, oppure no. Cominciamo con il notare che le lettere di invito e i bandi di gara non sempre contemplano tale possibilità tra le cause di esclusione esplicitamente indicate; ma tale dato ha ormai solo il valore di un indizio: sempre più spesso, infatti, l'elenco delle cause di esclusione si conclude con una generale previsione in nome della quale possono essere escluse le offerte che presentino una qualsivoglia difformità rispetto a quanto prescritto dalla documentazione posta a base di gara. Da ciò (e non solo da ciò) deriva che, non di rado, un'offerta formulata in maniera diversa da quella indicata venga senz'altro esclusa. Ma tale esclusione – fin troppo facile, a questo punto, immaginarlo – non è certo oggetto di pacifico avvallo da parte del giudice amministrativo adito dal concorrente in questione.
Poiché – come visto – il Regolamento in nulla ha innovato su tale punto, la pietra di paragone del più recente atteggiamento giurisprudenziale resta la sentenza del Consiglio di Stato (sez. VI) n. 3383 del 15 giugno 2009. In essa, i giudici si schierano decisamente contro quel formalismo di gara che – come abbiamo più e più volte avuto modo di notare – rappresenta una delle più robuste e ingombranti eredita dell'antica legislazione sugli appalti pubblici. Sarà assai significativo riportare per esteso il passaggio nodale della decisione: È vero che l'art. 16 del Capitolato d'appalto chiarisce che nella busta 3 deve essere inserita, a pena di esclusione "la dichiarazione .... contenente l'indicazione del ribasso unico percentuale (in cifre e in lettere) rispetto all'importo a base di gara" e che, invece, nelle offerte economiche presentate dal RTI [...] è sempre indicato il prezzo complessivo in Euro.
Tuttavia, tale mero errore materiale non è in alcun modo idoneo a rendere indeterminata l'offerta, in quanto l'importo indicato in euro lascia agevolmente comprendere che non si tratta di una percentuale di ribasso, ma del prezzo offerto; l'entità dell'importo esclude anche che si possa trattare del valore in euro del ribasso.
Emerge, quindi, in modo obiettivo che la cifra indicata corrisponde al prezzo offerto e ciò si ricava non in base ad una interpretazione dell'offerta da parte della Commissione, che avrebbe interpretato una offerta che si prestava a tre possibili alternative, ma dell'obiettiva e unica lettura del dato indicato dalla Eurosoggiorni [...]. Accertato che si è trattato di un errore e che tale errore non ha inciso sulla determinatezza dell'offerta, si osserva che l'irregolarità commessa non comporta l'esclusione dalla gara, in quanto il contenuto sostanziale della dichiarazione richiesta a pena di esclusione è presente nell'offerta e la Commissione ha correttamente proceduto, con una mera operazione aritmetica, a riportare il valore espresso in euro in termini percentuali, senza alcuna lesione del principio della par condicio ed anzi in conformità con il principio del favore per la massima partecipazione alle gare.
La commissione di gara ha, infatti, correttamente inteso il valore riportato dalla aggiudicataria come il prezzo già ribassato in euro sul prezzo omnicomprensivo posto a base di gara ed ha quindi determinato la corrispondente percentuale di ribasso con un'operazione matematica. Deve, quindi, ritenersi che l'irregolarità nella compilazione del modulo dell'offerta non costituisce motivo idoneo ad invalidare l'aggiudicazione.
L'esposizione contenuta in sentenza è sufficientemente chiara e non necessita, quindi, di uleriori commenti. Ci resta, invece, un'osservazione circa rapporti tra procedura di gara e relativo ricorso.
Da un lato, abbiamo detto poc'anzi che non sempre le stazioni appaltanti indicano come causa di esclusione la difforme formulazione dell'offerta. Nel caso di specie, sono gli stessi giudici a notare che la forma del ribasso percentuale unico era esplicitamente prevista a pena di esclusione. Attenzione, però. Nonostante tale previsione, l'offerta difformemente formulata non era stata esclusa. Era stato poi uno dei concorrenti non aggiudicatari a proporre ricorso al TAR, invocando l'applicazione della causa di esclusione. Da ciò emergono tre distinte attitudini in procedura di gara, primo grado di giudizio e secondo grado di giudizio:
1) La stazione appaltante ha previsto una clausola a pena di esclusione e, a fronte della mancata osservanza di tale clausola, non ha escluso l'offerta;
2) Il TAR ha accolto il ricorso del concorrente non aggiudicatario, ristabilendo la piena operatività del meccanismo di esclusione previsto dalla richiesta d'offerta;
3) Il Consiglio di Stato ha rovesciato la decisione del TAR, recuperando il criterio sostanziale e non formale applicato dalla stazione appaltante.
Da tutto ciò, un'importante lezione: la comminatoria di esclusione contenuta nei documeni di gara non sempre viene poi senz'altro applicata. Essa viene spesso prevista con grande abbondanza, a mo' di deterrente per le stazioni appaltanti: salvo poi, in sede di gara, recuperare i criteri del buon senso e del significato sostanziale quali provvidenziali contrappessi al bieco formalismo procedurale.
Un formalismo procedurale che, però, può poi essere recuperato dai soggetti non aggiudicatari, i quali – in questo caso come in moltissimi altri – si appigliano a ogni clausola di gara per cercare di demolire l'offerta che li ha battuti.
Sarebbe ovviamente tutto molto più semplice se tale formalismo sparisse non solo dalle commissioni, ma anche da bandi e lettere di invito, ponendo fine a tale destabilizzante forbice tra teoria e pratica di gara.
Non resta, per ora, che prender atto di un atteggiamento giurisprudenziale provvidenzialmente incline al criterio sostanziale. Atteggiamento che, per chi dovrà resistere a ricorsi fondati sul formalismo di gara, potrà naturalmente essere citato come precedente anche in relazione a singole questioni diverse da quella oggetto della decisione stessa e del presente contributo.
Fonte: IPSOA
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