Revisione della disciplina delle insolvenze.

Il testo del decreto di recepimento della Direttiva 2009/44, approvato nella seduta del Consiglio dei ministri del 10 marzo, prevede nuove regole in materia di immissione ed irrevocabilita' degli ordini di trasferimento, una semplificazione procedurale in materia di cessione dei crediti, nonche' una revisione della disciplina delle insolvenze.Nella seduta del 10 marzo scorso, il Governo, stante l'imminente scadenza delle deleghe ad adempiere agli obblighi comunitari, ha approvato lo di recepimento della Direttiva 2009/44 sul livello di responsabilità degli operatori dei sistemi di pagamento e di regolamento titoli dei contratti di garanzia finanziaria.

Il testo prevede nuove regole in materia di immissione ed irrevocabilità degli ordini di trasferimento, una semplificazione procedurale in materia di cessione dei crediti, nonché una revisione della disciplina delle insolvenze.

In merito alle modifiche al D.Lgs. 210/2001 “Attuazione della direttiva 98/26/CE sulla definitività degli ordini immessi in un sistema di pagamento o di regolamento titoli”, si introduce un regime speciale per la realizzazione delle garanzie relative ai crediti derivanti da operazioni eseguite nell’ambito di un sistema di regolamento o di pagamento (cfr. art. 8 - “Realizzazione delle garanzie finanziarie nella procedura d’insolvenza”).

In particolare, tale disposizione si applica nel caso in cui sia avviata una procedura d’insolvenza nei confronti di un partecipante diretto ad un sistema (di pagamento o di regolamento) oppure di un intermediario, partecipante indiretto ad un sistema di regolamento titoli (per effetto del richiamo all’art. 6 d.lgs. 210/2001). In questi casi le garanzie costituite dai soggetti sopra individuati devono essere utilizzate esclusivamente per il soddisfacimento dei crediti garantiti. Inoltre, il sesto comma dell’articolo in esame stabilisce che “Nessuna azione, compresa quella di nullità, può pregiudicare nei confronti del sistema la realizzazione della garanzia di cui al comma 1”.

Pertanto, le azioni invalidanti esercitate da terzi contro interessati – si pensi in particolare all’azione revocatoria fallimentare promossa dagli organi della procedura concorsuale – non producono effetti sulla realizzazione delle garanzie. Il testo della disposizione impedisce espressamente la produzione degli effetti delle azioni di terzi “nei confronti del sistema”.

Secondo alcuni, il riferimento esclusivo al sistema e non ai partecipanti sembra ammettere la revocabilità delle garanzie costituite dall’intermediario insolvente a favore dei partecipanti al sistema, in particolare dei settlement agents, tanto che si erano avanzate proposte di modifica, onde sancire l’irrevocabilità delle garanzie prestate anche nei confronti dei partecipanti al sistema.

Il nuovo testo dell’art. 72 TUF è frutto dell’adeguamento della disciplina delle insolvenze di mercato al mutato contesto operativo a seguito del recepimento della Direttiva MIFID.

Ciò è evidente nella previsione che pone a carico della società di gestione dei mercati gli oneri connessi alla gestione della procedura di insolvenza di mercato.

Lo schema attribuisce alle singole società di gestione del mercato regolamentato, ai gestori MTF e alle clearing house la liquidazione dell’ insolvenza di mercato secondo i criteri che saranno definiti dal regolamento della Consob emanato d’intesa con la Banca d’Italia.

La nuova disciplina rivede anche le competenze demandate alla Consob in merito al potere di dichiarazione dell’insolvenza, statuendo “La Consob, d’intesa con la Banca d’Italia, disciplina con regolamento l'insolvenza di mercato dei soggetti ammessi alle negoziazioni nei mercati regolamentati e nei sistemi multilaterali di negoziazione e dei partecipanti ai sistemi previsti dall'articolo 70, stabilendone i presupposti, l’ambito di applicazione e le modalità di accertamento e di liquidazione.

L’insolvenza di mercato è dichiarata dalla Consob, d’intesa con la Banca d’Italia.

Al contempo,l’attribuzione dei compiti di liquidazione dell’insolvenza di mercato alle società di gestione di mercati, agli MTF e ai sistemi di compensazione e garanzia italiani, rappresenta un elemento di efficienza operativa.

Tuttavia, sarebbe stato auspicabile un maggiore dettaglio legislativo dell’ambito operativo di detti soggetti. In tema di più ampia salvaguardia delle clausole contrattuali di close-out netting, l’art. 72 dispone che le società di gestione previste dall’articolo 61, comma 1, e i gestori dei sistemi previsti dall’articolo 70 e 77-bis possano prevedere clausole di close-out netting nei propri regolamenti in relazione alle negoziazioni che concludono sui sistemi da essi gestiti nell’ambito della liquidazione di un’insolvenza di mercato.

Tali clausole sono valide e hanno effetto in conformità di quanto dalle stesse previsto, anche in caso di apertura di una procedura di risanamento o di una procedura di liquidazione nei confronti dell’insolvente di mercato.



Fonte: IPSOA