Nel caso in cui si ammettesse che la conclusione delle opere non sia di per sè preclusiva per la richiesta del mutuo e della successiva concessione della fideiussione, si concretizzerebbe un'anomala applicazione dell'istituto della garanzia, non coerente con quello disegnato dal Legislatore.
La Corte dei conti, interpellata da un Sindaco ai sensi dall'art. 7, comma 8, L. 5 giugno 2003, n. 131, affronta la corretta applicazione delle norme fissate in materia di fideiussione dall'art. 207, D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267.
In particolare, l'ipotesi in esame, concernente il caso di garanzia fideiussoria prestata dal comune in favore di terzi, i quali assumano mutui destinati ad investimenti consistenti in lavori per opere a fini culturali, sociali o sportivi su terreni di proprietà dell'ente, risulta consentita dal citato TUEL, ove se ne prevedono circostanziate modalità e condizioni senza fissarne, però, un limite temporale.
Infatti, sul presupposto che le opere di realizzazione/ristrutturazione siano state interamente realizzate a regola d'arte, il Comune chiede se la fideiussione possa essere concessa ai terzi esecutori delle opere stesse solo prima che l'opera sia stata eseguita o possa ammettersi anche ad opere ultimate.
Verificare legittimità e limiti degli interventi fideiussori che la P.A. intende realizzare, vale a salvaguardarne l'azione: sostenere finanziariamente cittadini, imprese o società mediante l'assunzione di garanzie, espongono infatti l'Ente ad un intervento diretto in caso d'insolvenza del primo obbligato, con tutti i risvolti finanziari, contabili e d'imputabilità che ne possono scaturire.
Ancorché il contratto di fideiussione, con cui il fideiussore garantisce personalmente, nei confronti del creditore, l'adempimento di un'obbligazione altrui, sia un istituto privatistico (artt. 1936 e segg. cod. civ.), ha trovato sede anche nell'ordinamento degli Enti locali:
- una prima completa trattazione gli viene riservato con l'art. 49, D.Lgs. 25 febbraio 1995, n. 77, come integrato dall'art. 15, D.Lgs. 11 giugno 1996, n. 336; l'abrogata norma ora corrisponde all'art. 207, D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, come integrato col comma 68, art. 1, L. 30 dicembre 2004, n. 311;
- l'articolo del Tuel non ha subito modifiche di rilievo rispetto alla previgente normativa: solo al comma 2 è stato sostituito il riferimento all'art. 12, L. 23 dicembre 1992, n. 498, col richiamo all'art. 116, comma 1, Tuel, per recepire la norma in precedenza recata dalla L. n. 498 del 1992;
- una novità riguarda le emissioni obbligazionarie in pool: il comma 68, art. 1, L. 30 dicembre 2004, n. 311, ha aggiunto al citato art. 207 il comma 1-bis, consentendo che l'ente capofila presti un'unica garanzia fideiussoria, a fronte dell'intera emissione;
- un limite al rilascio di fideiussioni era comunque già stabilito dall'art. 5, D.L. 28 novembre 1988, n. 511, come convertito dalla L. 27 gennaio 1989, n. 20.
L'attuale normativa consente agli Enti locali di rilasciare garanzia fideiussoria, con apposita delibera consiliare, solo per assumere mutui che, a loro volta, sono ammessi solo per finanziare investimenti.
Pur non rappresentando un indebitamento diretto, il rilascio di fideiussione limita la capacità d'indebitamento dell'Ente che offre tale garanzia, poiché le quote annuali degli interessi relativi alle operazioni d'indebitamento garantite da fideiussione concorrono al calcolo del limite massimo consentito per l'indebitamento.
Il legislatore ha voluto evitare il rilascio di fideiussioni prive della reale possibilità per l'ente di far fronte agli eventuali relativi pagamenti e, nel contempo, che si addivenisse ad un'eccessiva diminuzione della possibilità d'assumere mutui.
Va poi rilevato il divieto (art. 207 Tuel), di assumere garanzie fideiussorie nei confronti di terzi per fini diversi dall'assunzione di mutui, peraltro riconducibile al generale divieto per gli enti locali d'indebitarsi per spese non d'investimento, atteso che il rilascio di fideiussione che espone l'Ente al rischio d'escussione in caso d'insolvenza del debitore è assimilata dal legislatore ad un'ipotesi d'indebitamento e, come tale, limitata ad investimenti comportanti futuri vantaggi per la collettività.
Il vigente ordinamento consente di prestare garanzia fideiussoria a favore di terzi nei soli casi di mutui per realizzare/ristrutturare opere a fini culturali, sociali o sportivi, su terreni di proprietà dell'ente locale subordinandoli ad una serie di condizioni riconducibili alla tutela della realizzazione dell'investimento a favore della comunità amministrata. In ultima analisi, dunque:
a) l'ente locale può rilasciare garanzie fideiussorie per operazioni d'indebitamento a favore di:
- aziende speciali, consorzi e comunità montane;
- società di capitali che afferiscono all'ente o dallo stesso partecipate, per assumere mutui destinati alla realizzazione di opere necessarie al corretto svolgimento del servizio pubblico, e per la realizzazione d'infrastrutture ed altre opere d'interesse pubblico che non rientrino nelle competenze istituzionali di altri enti; in questo caso, l'ente rilascia fideiussione limitatamente alle rate d'ammortamento da corrispondere da parte della società sino al secondo esercizio finanziario successivo a quello dell'entrata in funzione dell'opera; inoltre, la fideiussione può essere rilasciata in misura non superiore alla propria quota percentuale di partecipazione alla società, per un concorso proporzionale dei soci al rilascio della garanzia;
- terzi, per l'assunzione di mutui destinati a realizzare/ristrutturare opere a fini culturali, sociali o sportivi, su terreni di proprietà dell'ente locale; in quest'ipotesi, però, devono sussistere alcune condizioni essenziali: il progetto è approvato dell'ente; va stipulata apposita convenzione col soggetto mutuatario per regolare la possibilità d'utilizzo delle strutture, in funzione delle esigenze della collettività locale; la struttura realizzata, al termine della concessione, è acquisita al patrimonio dell'ente; la convezione da stipularsi deve regolare i rapporti tra ente e mutuatario nel caso di sua rinuncia all'opera.
b) circa il tipo d'indebitamento che può essere garantito, è riservato un diverso trattamento alle società per azioni ed ai terzi rispetto agli altri soggetti: per aziende speciali, consorzi e comunità montane può essere garantita qualsiasi operazione, ma nel caso delle società per azioni e dei terzi deve trattarsi esclusivamente di mutuo; in particolare:
1. le aziende speciali possono indebitarsi per fini istituzionali previsti ex lege, o per costruire nuovi impianti ovvero ampliare e migliorare attrezzature/impianti esistenti;
2. per i consorzi che gestiscono attività imprenditoriali o servizi sociali, valgono le stesse regole delle aziende speciali; per gli altri consorzi valgono invece le norme previste per gli enti locali;
3. le comunità montane possono contrarre mutui per acquisire terreni montani e per rimboschirli, e per investimenti relativi alle loro funzioni istituzionali/delegate.
c) la garanzia dell'ente locale è alternativa/integrativa delle garanzie direttamente prestate dal soggetto mutuatario;
d) le fideiussioni, deliberate dal Consiglio, sono sottoposte ai seguenti limiti: l'importo degli interessi annuali garantiti concorre alla formazione del limite complessivo all'indebitamento dell'ente e non può superare 1/5 di tale tetto; per le società di capitali, la garanzia dell'ente locale non può protrarsi oltre il secondo esercizio successivo a quello d'entrata in funzione dell'investimento, e deve riguardare una quota delle rate d'ammortamento non eccedente quella di partecipazione dell'ente alla società stessa.
Poiché l'art. 207 Tuel rientra tra quelli che possono essere modificati attraverso il regolamento di contabilità (art. 152, comma 4, Tuel), il magistrato contabile ha in più occasioni ritenuto che l'Ente possa diversamente disciplinare la materia, ad esempio ampliando il novero dei soggetti nei confronti dei quali rilasciare garanzia, piuttosto che i presupposti per il suo rilascio, ferma restando la sussistenza di un adeguato interesse pubblico che motivi tale negozio, ovvero prevedere anche altre forme di garanzia, da gestire però sempre secondo criteri di prudenza.
Per converso, a tutela degli equilibri di bilancio, non va trascurato il tema dei limiti per la concessione di garanzie fideiussorie, con particolare riferimento all'aspetto delle controgaranzie che l'ente locale fideiubente dovrebbe, per prudenza, pretendere dal beneficiario, tali da consentirgli quantomeno una posizione di privilegio in caso d'attivazione della fideiussione; è sempre nel regolamento di contabilità che queste questioni possono essere disciplinate, ricercando il giusto bilanciamento tra i diversi interessi e, laddove ciò avvenga, la disciplina regolamentare difforme prevale e sostituisce la disposizione di legge statale contenuta nell'art. 207 TUEL.
Tutto quanto premesso, e per ritornare al nocciolo della questione, l'interpellata Corte dei conti-Sardegna, con deliberazione n. 6/2011/PAR del 18 gennaio 2011, pur precisando che la norma in questione non detta espressamente un termine entro il quale assumere il mutuo e riconoscere la garanzia, comunque rileva che la disposizione richiama la qualità di mutuatario in capo al soggetto concessionario fin dal momento della stipula della prevista convenzione con l'ente locale (TUEL, art. 207, comma 3, lett. a e lett. c), così ammettendo, quindi, che possa essere assistito da garanzia fideiussoria dell'ente pubblico solo il mutuo da utilizzarsi da parte del privato per provvedere alle convenute opere d'investimento produttive d'incremento patrimoniale e insistenti su terreni di proprietà comunale.
Ciò, in quanto l'ente locale deve preventivamente ponderare le condizioni di massima che caratterizzeranno sia l'esecuzione delle opere/lavori, sia lo svolgimento successivo del rapporto convenzionale stipulato, oltreché la propria eventuale esposizione debitoria, e di qui la necessità che il ricorso al mutuo sia previamente portata a conoscenza dell'ente locale già in sede di convenzione, discendendone la possibilità che il mutuatario possa anche richiedere la fideiussione all'ente stesso.
Viceversa, nel caso di opera interamente realizzata dal terzo, ovvero già completata nel rispetto delle clausole convenzionali a suo tempo concordate, l'interesse primario dell'ente locale proprietario alla realizzazione dell'investimento risulta sostanzialmente già conseguito e, pertanto, la sopraggiunta necessità di contrarre il mutuo non può che discendere da esigenze proprie esclusivamente del terzo.
In conclusione, in assenza d'espressa tipizzazione normativa e con indefinite fattispecie che potrebbero in concreto determinarsi, il giudice dei conti non rinviene convincenti ragioni a sostegno di una tale ulteriore ipotesi; pertanto, ove si ammettesse che la conclusione delle opere non sia di per sè preclusiva per la richiesta del mutuo e della successiva concessione della fideiussione, si concretizzerebbe un'anomala applicazione dell'istituto della garanzia, non coerente con quello disegnato dal legislatore.
(Corte dei conti Sardegna, Delibera 08/01/2011, n. 6)
Fonte: IPSOA
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