Partecipazione a pubblica gara: difformita' del modulo rispetto al bando, quali le conseguenze?

Domanda
Nel caso in cui il partecipante ad una pubblica gara produca alla stazione appaltante la documentazione amministrativa prevista nel bando redigendola su appositi formulari prestampati dalla stessa ed allegati al disciplinare di gara, i quali risultino poi incompleti e irregolari, non per errori del compilatore, ma per discrasie tra le previsioni del bando ed i facsimile prestampati dall'Amministrazione stessa, la stazione appaltante deve disporre l'esclusione del concorrente per violazione della lex specialis e, quindi, per garantire il rispetto della par condicio e la stretta osservanza di esplicite prescrizioni di gara?

Risposta
Il modulo, nel linguaggio corrente, è un foglio di carta prestampato, talora predisposto per la lettura ottica, che l'interessato distribuisce agli offerenti e che costoro devono compilare. In tal modo - e tale sembra essere l'utilità della eventuale prescrizione di un bando di gara che ne prescriva l'impiego - si costringono gli aspiranti a recarsi presso la committenza in un momento preciso - e non prima - per ritirare il modulo prima di formulare l'offerta, e si evitano possibili frodi.

In questi casi, la eventuale difformità del modulo rispetto alle prescrizioni del bando non può che essere imputabile alla stazione appaltante. Considerato che la predisposizione di un modulo per la domanda di partecipazione ad una gara d'appalto e la richiesta di compilare la domanda in modo conforme a detto modello ingenerano nel partecipante, oltre che un dovere, un affidamento, è onere della P.A. verificare che il modello sia predisposto in modo conforme e coerente con gli obblighi previsti dal bando, soprattutto quando le dichiarazioni contenute nel modello sono richieste a pena di esclusione (T.A.R. Puglia - Lecce Sez. II, 8 giugno 2006, n. 3290).

Nell'ipotesi in cui il concorrente abbia compilato un modulo di domanda e di dichiarazione allegate al bando ed al disciplinare messi a disposizione della stazione appaltante, nei quali non era assunto l'obbligo, esplicitamente previsto nel bando, di costituire ATI in caso di aggiudicazione, ciò non può comportare la sua esclusione. Infatti, se una incongruenza vi è stata tra il bando ed il modulo questa non può che essere imputata alla Pubblica Amministrazione in base al principio di correttezza, buona fede, trasparenza e certezza dei rapporti.

Ne deriva che, se l'Amministrazione avesse escluso la concorrente sulla base di un proprio errore nella predisposizione dei moduli, che la ditta ha dovuto obbligatoriamente compilare, avrebbe posto in essere una condotta illegittima e senz'altro censurabile. Sul punto la Giurisprudenza Amministrativa ha chiarito che, in applicazione dei principi di favor partecipationis e di tutela dell'affidamento, non può procedersi all'esclusione di un'impresa nel caso in cui questa abbia compilato l'offerta in conformità al modulo all'uopo approntato dalla stazione appaltante (Cons. Stato sez. VI, 10 novembre 2004, n. 7278). D'altro canto si osserva che la lex specialis della gara d'appalto risulta costituita, non solo, dalle espresse previsioni contenute nel bando di gara, nella lettera d'invito e nel capitolato, ma anche dal complesso normativo presupposto e richiamato da questi ultimi, oltre che dalle regole ermeneutiche che la stazione appaltante ha posto in essere nel momento antecedente la valutazione delle offerte. In sede di predisposizione del bando di gara, infatti, l'amministrazione può motivatamente integrare o sostituire le clausole contenute negli schemi di bandi-tipo nel caso di lacune nello schema o difformità rispetto alla normativa (T.A.R. Puglia - Lecce, sez. II, 10 luglio 2007, n. 2716).

Differente è invece l'ipotesi in cui la stazione appaltante predispone uno schema, ovvero un facsimile del contenuto dell'offerta, che ogni concorrente deve ricopiare di sua iniziativa, completandolo con i dati a lui richiesti.

In tal caso, è ovvio che fra lo schema e l'offerta non vi sarà mai perfetta congruenza. Ne deriva che in caso di difformità tra la domanda presentata dal concorrente e le prescrizioni del bando può residuare, in concreto, una responsabilità del privato laddove le prescrizioni del bando fossero precise e puntuali e lo schema predisposto sia piuttosto generico, lasciando ampi margini di compilazione al partecipante.

Ancora diversa è l'ipotesi in cui il concorrente non si attenga allo schema predisposto dalla stazione appaltante, ma rediga una sua domanda di partecipazione, diversa dal fac-simile, sebbene conforme alle prescrizioni di bando.

Il T.A.R. Lombardia - Brescia Sez. I Sent., 16 novembre 2007, n. 1263 ha ritenuto illegittima l'esclusione dalla gara disposta dalla stazione appaltante, perché la domanda di partecipazione era stata redatta non utilizzando lo schema allegato, ma su propria carta intestata che riproduceva il contenuto dello schema, ad esclusione dell'indicazione numerica dei punteggi attribuibili a ciascun elemento. Un'interpretazione estensiva, che assimilasse i due concetti di modulo e di schema, si risolverebbe nel restringere la partecipazione alle gare, e quindi non è sostenibile in base al principio generale di massima partecipazione.

Successivamente, questo principio di elaborazione giurisprudenziale è stato mutuato dall'art. 74, comma 3 del D.Lgs. 12-04-2006, n. 163 - come modificato dall'art. 2 del D.Lgs. 31-07-2007, n. 113 e successivamente dall'art. 2, comma 1, lettera o), del D.Lgs. 11-09-2008, n. 152 - che stabilisce che "Salvo che l'offerta del prezzo sia determinata mediante prezzi unitari, il mancato utilizzo di moduli predisposti dalle stazioni appaltanti per la presentazione delle offerte non costituisce causa di esclusione" .


Fonte: IPSOA