Il Commercialista in Rete: Rappresentanza legale

Amministratore legale e prestanome: la responsabilità è di entrambi.

In materia di sanzioni amministrative tributarie, l’articolo 11 del Dlgs 472/1997 parifica la figura del legale rappresentante e amministratore di società all’amministratore di fatto, sancendo formalmente la diretta responsabilità anche di quest’ultimo: la massima è desumibile dalla sentenza della Cassazione n. 25809 del 12 giugno. 
 
I fatti in causa 
La Corte di appello di Roma, in riforma della sentenza di primo grado, sostituiva la pena detentiva irrogata a uno di due imputati e applicava le pene accessorie nei confronti di entrambi, per il reato di cui agli articoli 110 del codice penale e 10 del Dlgs 74/2000, per avere l’uno, in qualità di legale rappresentante, e l’altro, nella qualità di institore-amministratore di fatto, occultato i libri contabili. 
 
Le eccezioni degli imputati 
Proponevano ricorso per cassazione gli imputati, lamentando, il legale rappresentante, di non essersi mai occupato della gestione della società, contrariamente all’institore, e adducendo che la propria condotta non sarebbe censurabile neanche sotto il profilo dell’omesso controllo. 
L’amministratore di fatto, invece, contestava il decisum della Corte territoriale, poiché non riteneva provata la sua qualità di reale gestore della società, fondata sulle sole “accuse” del rappresentante legale. 
 
La pronuncia della Cassazione 
I giudici supremi considerano i ricorsi manifestamente inammissibili. 
In particolare, la posizione degli imputati – l’uno reale gestore della società, l’altro prestanome – confermava le loro responsabilità penali e tributarie. 
 
I giudici, quindi, danno continuità all’orientamento secondo cui il reato previsto dall’articolo 5 del Dlgs 74/2000 (omessa dichiarazione ai fini delle imposte dirette o Iva) “è configurabile nei confronti dell’amministratore di diritto di una società e l’amministratore di fatto, quale mero prestanome, risponde a titolo di concorso per omesso impedimento dell’evento (art. 40 comma 2 c.p. e 2932 c.c.), a condizione che ricorra l’elemento soggettivo richiesto dalla norma incriminatrice” (cfr Cassazione, sentenza 23425/2011). 
 
Prosegue la Corte, osservando come, in appello, era stato puntualizzato che il rappresentante legale si deve considerare mancante, non solo quando non vi è la nomina, ma anche in presenza di un prestanome, che non ha alcun potere nella gestione della società e, quindi, non è in condizione di presentare la dichiarazione, perché non dispone della contabilità, detenuta dall’amministratore di fatto. 
In tale situazione, quindi, l’intraneo è colui che ha l’amministrazione di fatto della società, mentre al prestanome il fatto potrebbe essere addebitato a titolo di concorso, sussistendo l’elemento soggettivo. 
 
Ciò posto, la Cassazione applica il descritto principio alla materia delle sanzioni amministrative tributarie. L’articolo 11 del Dlgs 472/1997, infatti, parifica il legale rappresentante all’amministratore di fatto, essendo entrambi direttamente responsabili. 
Un’interpretazione diversa – inferiscono i supremi giudici – comporterebbe risultati iniqui, poiché rimarrebbero addebitate al solo prestanome tutte le omissioni civilmente o penalmente imputabili a colui che di fatto ha gestito la società, mentre rimarrebbe esente da ogni responsabilità colui che avrebbe il dovere e il potere di compiere l’azione omessa, nella specie la presentazione della dichiarazione dei redditi. 
 
Conclusioni 
Secondo la dottrina, l’amministratore di fatto è colui che, non formalmente investito della carica, si ingerisce nell’amministrazione, ponendo in essere i poteri propri inerenti alla gestione della società. Egli è sovente il dominus della società, ma conferisce l’incarico formale dell’amministrazione a persone prive di un patrimonio adeguato a far fronte alle responsabilità eventuali (“teste di legno”). 
 
Dunque, i caratteri “sintomatici” di tale figura sono: 
 
assenza di investitura assembleare 
attività esercitata continuativamente 
esercizio di funzioni riservate agli amministratori di diritto 
autonomia decisionale. 
 
La giurisprudenza si è posta, da tempo, su un piano sostanzialistico in tema di responsabilità penale (da ultimo, Cassazione, sentenze 22181/2013 e 18696/2013), imputandola, difatti, al reale gestore della società. 
 
Sul piano civilistico, invece, va dato conto di una originaria concezione restrittiva dell’istituto, che richiedeva una qualche investitura dell’amministratore di fatto, sia pure “irregolare o implicita” (cfr Cassazione, sentenze 234/1984 e 6514/1998). Successivamente, la prevalenza del dato sostanziale rispetto a quello formale è stata affermata anche dalla Cassazione civile (cfr Cassazione, sentenze 1925/1999 e 9795/1999), ritenendo ciò aderente a principi imprescindibili per una corretta amministrazione delle società. 
 
 
Fonte: Agenzia Entrate

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Notifica nulla al legale rappresentante cessato dalla carica.

E’ illegittima la notifica dell’avviso di rettifica al legale rappresentante di una società, già cessato dalla carica. Lo ha deciso la sezione tributaria della Corte di Cassazione che, con l’ordinanza n. 613/2011, ha rigettati il ricorso dell’Ufficio.Nella fattispecie, l’Amministrazione finanziaria aveva notificato un avviso di rettifica della dichiarazione dei redditi della società all’ex legale rappresentante della stessa, ormai cessato dalla carica. L’atto veniva impugnato e i giudici di merito ritenevano nulla la notifica; l’Ufficio presentava quindi ricorso per cassazione. I Giudici della legittimità confermano la decisione impugnata in quanto conforme al consolidato principio secondo cui, in tema di notificazione alle persone giuridiche: -se la notificazione non può essere eseguita con le modalità di cui all'art. 145, comma 1, c.p.c. (ossia mediante consegna di copia dell'atto al rappresentante o alla persona incaricata di ricevere le notificazioni o, in mancanza, ad altra persona addetta alla sede stessa) e nell'atto è indicata la persona fisica che rappresenta l'ente, si osservano le disposizioni degli articoli 138, 139 e 141 c.p.c.; -se neppure l'adozione di tali modalità consente di pervenire alla notificazione, si procede con le formalità dell'art. 140 c.p.c. (nei confronti del legale rappresentante, se indicato nell'atto e purché abbia un indirizzo diverso da quello della sede dell'ente; oppure, nel caso in cui la persona fisica non sia indicata nell'atto da notificare, direttamente nei confronti della società); -ove neppure ricorrano i presupposti per l'applicazione di tale norma e nell'atto sia indicata la persona fisica che rappresenta l'ente (la quale tuttavia risulti di residenza, dimora e domicilio sconosciuti), la notificazione è eseguibile, nei confronti di detto legale rappresentante, ricorrendo, in via residuale, alle formalità dettate dall'art. 143 c.p.c.. (Cassazione civile Ordinanza, Sez. Trib., 12/01/2011, n. 613) Fonte: IPSOA

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L'amministratore imputato non può rappresentare la società.

E' manifestamente infondata la questione di legittimitàà costituzionale dell'art. 39 del D.Lgs. 8 giugno 2001 n. 231, laddove vieta al rappresentante in "conflitto di interessi" di rappresentare l'ente.p>La Cassazione si pronuncia sulla disciplina della rappresentanza dell’ente nel procedimento in materia di responsabilità amministrativa ex D.Lgs. 8 giugno 2001 n. 231. La norma di riferimento è quella dell’art. 39 del D.Lgs. n. 231 del 2001, dove, “a pena di inammissibilità”, sono stabilite le condizioni in forza delle quali l’ente può costituirsi nel procedimento mediante una persona fisica che lo rappresenta. La scelta del rappresentante trova una esplicita limitazione normativa, nel senso che non può trattarsi della persona fisica che sia imputata o indagata per gli stessi fatti per i quali si procede a carico dell’ente [il cosiddetto “reato presupposto”]. In tale evenienza, la legittimazione del rappresentante legale viene meno per il realizzarsi di un conflitto di interessi (art. 39, comma 1, cit.). Ne deriva che l’eventuale costituzione in giudizio dell’ente mediante un rappresentante in “conflitto di interessi” si riverberebbe sull’ammissibilità della costituzione, con effetti immediati sia sulla ritualità della costituzione [i requisiti formali indicati nell’art. 39 vanno rispettati, appunto, “a pena di inammissibilità”], sia sull’ammissibilità degli atti processuali compiuti dal legale rappresentante “incompatibile”. Ad esempio, come nel caso qui esaminato dalla Corte, dovrebbe essere dichiarata inammissibile la richiesta di riesame del sequestro proposta in nome e per conto dell’ente dal legale rappresentante indagato o imputato per il reato presupposto. Proprio in relazione a tale questione, con il ricorso avverso l’ordinanza del tribunale della libertà che aveva dichiarato inammissibile l’appello presentato dal rappresentante legale “in conflitto di interessi” avverso il decreto di sequestro preventivo finalizzato alla confisca adottato nei confronti dell’ente (ex art. 53 in relazione all’art. 19 del D.Lgs. n. 231 del 2001), la difesa aveva prospettato l’incostituzionalità della disciplina tratteggiata nell’art. 39 del D.Lgs. n. 231 del 2001, laddove pone un divieto assoluto di rappresentare l’ente per la persona fisica in conflitto di interessi perché indagata o imputata del reato presupposto da cui dipende l’illecito amministrativo. Si deduceva, in proposito, la compromissione del diritto di difesa dell’ente (art. 24 della Costituzione) e dei principi del “giusto processo” (art. 111 della Costituzione), oltrechè la violazione del principio di uguaglianza (art. 3 della Costituzione). La Cassazione ha escluso qualsivoglia dubbio di costituzionalità, ritenendo la questione manifestamente infondata. Infatti, si è argomentato, a fronte del divieto normativo, la persona giuridica ha la possibilità di optare per almeno tre distinte soluzioni, nessuna delle quali in grado di comprometterne la difesa. L’ente, intanto, può nominare un nuovo rappresentante legale ovvero può nominarne uno con poteri limitati alla sola partecipazione al procedimento (procuratore ad litem): in entrambi i casi il soggetto collettivo può così partecipare al procedimento instaurato a suo carico previa costituzione nelle forme di cui all’art. 39 del D.Lgs. n. 231 del 2001 e può pienamente difendersi. Ma anche qualora l’ente rimanga inerte, senza provvedere cioè ad alcun tipo di sostituzione del rappresentante legale in conflitto di interessi, il sistema consente adeguati spazi per la difesa. Nell’udienza preliminare e nel giudizio, infatti, l’ente sarà dichiarato contumace ai sensi dell’art. 41 del D.Lgs. n. 231 del 2001, con conseguente nomina della disciplina codicistica in materia, compresa la nomina di un difensore di ufficio: anche in tale evenienza nessun pregiudizio può derivare per l’esercizio del diritto di difesa. Anche nella fase delle indagini preliminari, dove non è prevista la formale dichiarazione di contumacia, la difesa dell’ente sarà garantita dalla nomina del difensore di ufficio, che il pubblico ministero è tenuto ad effettuare se deve essere compiuto un atto per il quale è prevista l’assistenza del difensore [cfr. art. 369 del C.p.p.], onde è parimenti esclusa alcuna lesione del diritto di difesa. Anche nell’ipotesi dell’inerzia dell’ente, in definitiva, non ci sarebbero vuoti di difesa, in quanto il difensore di ufficio potrà esercitare in nome e per conto dell’ente i diritti e le facoltà che all’ente non siano personalmente riservati: potrà, ad esempio, proporre impugnazione avverso i provvedimenti cautelari reali ovvero potrà partecipare all’udienza prevista dall’art. 47, comma 2, del D.Lgs. n. 231 del 2001 per il caso di richiesta di misura cautelare interdittiva avanzata dal pubblico ministero. Nel caso di difesa di ufficio, ammette però la Cassazione, l’unico limite è rappresentato dall’impossibilità di esercizio da parte dell’ente degli atti di difesa “personalissimi”, che presuppongono la diretta partecipazione del soggetto collettivo attraverso il proprio rappresentante legale, giacché questi, siccome incompatibile, non potrà “spendere” la volontà dell’ente nel processo; né tali atti potrebbero essere compiuti dal difensore di ufficio, siccome privo di procura speciale (cfr. art. 39, comma 2, lett. b) del D.Lgs. n. 231 del 2001). Il difensore di ufficio, tanto per esemplificare, non potrà avanzare la richiesta di ammissione ai riti alternativi, né potrà presentare la dichiarazione di ricusazione o di rinuncia alla prescrizione. Questa limitazione oggettiva all’esercizio pieno delle facoltà difensive, peraltro, sfugge da qualsivoglia censura di costituzionalità. Infatti, osserva esattamente il giudice di legittimità, trattasi di una situazione in cui la mancata possibilità di esercitare appieno le facoltà difensive dipende da una scelta volontaria dell’ente e questo, sulla base delle indicazioni convergenti della Corte costituzionale e della Corte europea dei diritti dell’uomo, esclude possa configurare lesione del diritto di difesa. In linea con le conclusioni cui qui è prevenuta la Corte, si è già espressa Cassazione Sezione VI, 5 febbraio 2008, Società A.R.I. international s.r.l., che, in una fattispecie in cui il rappresentante legale dell’ente era anch’egli indagato nell’ambito del procedimento penale per il reato presupposto della responsabilità amministrativa dell’ente, ha ritenuto corretta la decisione del tribunale del riesame che aveva per l’effetto dichiarata inammissibile la richiesta di riesame del sequestro probatorio adottato nei confronti della società siccome proposta da tale soggetto, che si trovava in situazione di possibile conflitto di interesse con l’ente. (Cassazione penale Sentenza, Sez. VI, 28/10/2009, n. 41398) Fonte: IPSOA

L'amministratore imputato non può rappresentare la società.

E' manifestamente infondata la questione di legittimitàà costituzionale dell'art. 39 del D.Lgs. 8 giugno 2001 n. 231, laddove vieta ...

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