Il Commercialista in Rete: Appalti

Deroghe alle gare, procedura negoziata senza bando.

Domanda La procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando è possibile sempre o nei soli casi in cui il suo utilizzo è circoscritto alla sussistenza di determinati presupposti? Risposta La procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando rappresenta una deroga, nell'ambito degli appalti pubblici, alla procedura di evidenza pubblica, indispensabile presidio a garanzia del corretto dispiegarsi della libertà di concorrenza e della trasparenza dell'operato delle Amministrazioni. L'Amministrazione, nell'effettuare tale scelta, può tener conto della particolarissima complessità dei prodotti che intende acquisire, cosicché l'unicità dell'imprenditore offerente, presupposto per l'applicazione della procedura in parola, deve essere valutata unitariamente. Di talché, l'Amministrazione, prima di optare per tale forma di contrattazione, può svolgere una ricerca di mercato, con una successiva sperimentazione anche molto lunga e particolarmente approfondita, specie se il prodotto da acquisire non è ordinario, ovvero è suscettibile di diverse valutazioni, senza che tale modus procedendi possa considerarsi inadeguato ed incompatibile con il rigoroso presupposto previsto per l'applicazione della norma de qua, atteso che esso è volto a verificare concretamente, e non già solo astrattamente, l'unicità del prodotto. Fonte: IPSOA

Deroghe alle gare, procedura negoziata senza bando.

Domanda La procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando è possibile sempre o nei soli casi in cui il suo utilizzo è circoscritto...

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Appalti pubblici e perdita di chances.

Domanda Nell'ipotesi di illegittima mancata aggiudicazione di un appalto pubblico, cosa si intende per perdita di chances? Risposta Nell'ipotesi di illegittima mancata aggiudicazione di un appalto pubblico la perdita di chances, aspetto della responsabilità precontrattuale della P.A. (diversamente dal danno futuro, che riguarda un pregiudizio non attuale, ma soggetto a ristoro purché certo e altamente probabile, nonché ascrivibile ad una causa efficiente già in atto) costituisce un danno attuale, che non si identifica con la perdita di un risultato utile, ma con quella della concreta possibilità ovvero probabilità di conseguirlo, e necessita, a tal fine, della sussistenza di una situazione presupposta, concreta ed idonea a consentire la realizzazione del vantaggio sperato, da valutarsi sulla base di un giudizio prognostico e statistico, fondato sugli elementi di fatto allegati dal danneggiato. Fonte: IPSOA

Appalti pubblici e perdita di chances.

Domanda Nell'ipotesi di illegittima mancata aggiudicazione di un appalto pubblico, cosa si intende per perdita di chances? Risposta Nell...

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Appalti pubblici, ha valore la dichiarazione resa dal legale rappresentante dell'impresa?

Domanda La dichiarazione relativa all'art. 38, comma 1, lettere b) e c), del D.Lgs. 12-04-2006, n. 163, può essere resa dal legale rappresentante anche in relazione agli altri Amministratori o al Direttote tecnico in carica, atteso che il comma 2 dell'art. 38, parla di autocertificazione resa dal concorrente o candidato senza individuare il soggetto tenuto a renderla? Risposta La prescritta dichiarazione di cui all'art. 38 del Codice dei Contratti Pubblici consente alle Amministrazioni di individuare tutti i soggetti obbligati a dimostrare il possesso dei requisiti necessari per poter contrarre con la P.A. e conseguentemente, gli eventuali reati che tali soggetti hanno commesso e per i quali sono stati condannati. L'omissione di siffatta dichiarazione è causa di esclusione dalle procedure di gara. Lo stesso art. 38, D.Lgs. 12-04-2006, n. 163 chiarisce che le dichiarazioni, attestanti il possesso dei requisiti generali, devono essere rese in conformità alle disposizioni del D.P.R. 28-12-2000, n. 445, ovvero, rispondere ai principi generali in tema di dichiarazioni sostitutive rese alla Pubblica Amministrazione ed essere connesse alla responsabilità penale per le false dichiarazioni. Proprio in ragione di siffatto richiamo al D.P.R. 28-12-2000, n. 445, la Giurisprudenza sembra ormai orientata nel ritenere che l'obbligo per il "concorrente o candidato" di dichiarare il possesso dei requisiti può ritenersi assolto dal legale rappresentante dell'impresa anche avuto riguardo ai terzi (Direttori tecnici o altri soggetti comunque muniti di poteri di rappresentanza anche se cessati dalla carica nel triennio antecedente) e ciò in considerazione del fatto che anche in questo caso sono operanti le previsioni di responsabilità penale ed il potere di verifica da parte della stazione appaltante. Diversamente opinando, la disposizione apparirebbe illogica e contraria al buon senso comune in quanto finirebbe con il subordinare la possibilità di partecipazione a gare pubbliche di un soggetto economico, alla dichiarazione di un soggetto estraneo e privo di responsabilità sul punto, cessato già da tempo dalla carica e magari animato da spirito di rivalsa nei confronti del richiedente proprio a causa dell'intervenuta risoluzione del rapporto di lavoro ovvero perché deceduto o più semplicemente in quanto irreperibile, tanto è vero che per superare tale ostacolo è ammessa la prova della difficoltà di ritrovamento del soggetto che dovrebbe rendere la dichiarazione in questione. Fonte: IPSOA

Appalti pubblici, ha valore la dichiarazione resa dal legale rappresentante dell'impresa?

Domanda La dichiarazione relativa all'art. 38, comma 1, lettere b) e c), del D.Lgs. 12-04-2006, n. 163, può essere resa dal legale rappr...

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Aggiudicazione provvisoria e successiva negazione in via di autotutela.

Aggiudicazione provvisoria e successiva negazione in via di autotutela.

Domanda La stazione appaltante, dopo la provvisoria aggiudicazione di un appalto pubblico, può in via di autotutela negare liberamente l'...

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Appalti: in vigore il nuovo regolamento.

Appalti: in vigore il nuovo regolamento.

Entra in vigore il nuovo regolamento degli appalti. Si conclude così la lunga vacatio legis di 6 mesi che ha sospeso finora il DPR n. 207/20...

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Appalto pubblico di servizi e concessione di servizi e forniture: quale differenza?

Domanda Qual è la differenza tra appalto pubblico di servizi e concessione di servizi e forniture? Risposta La questione se un'operazione debba essere qualificata come concessione di servizi o come appalto pubblico di servizi deve essere valutata esclusivamente alla luce del diritto dell'Unione Europea. Dal raffronto tra le definizioni di appalto pubblico di servizi e di concessione di servizi, forniture, rispettivamente, dal numero 2, lettere a) e d), e dal numero 4 dell'art. 1 della Dir. 31-03-2004, n. 2004/18/CE, risulta che la differenza tra un appalto pubblico di servizi e una concessione di servizi risiede nel corrispettivo della prestazione di servizi. L'appalto di servizi comporta un corrispettivo che, senza peraltro essere l'unico, è versato direttamente dall'Amministrazione aggiudicatrice al prestatore di servizi, mentre, nel caso di una concessione di servizi, il corrispettivo della prestazione di servizi consiste nel diritto di gestire il servizio, o da solo o accompagnato da un prezzo. Nel caso di un contratto avente ad oggetto la prestazione di servizi, la circostanza che la controparte contrattuale non sia direttamente remunerata dall'Amministrazione aggiudicatrice, ma abbia il diritto di riscuotere la remunerazione presso terzi, è sufficiente a soddisfare il requisito di un corrispettivo, previsto dall'art. 1, numero 4, della Dir. 31-03-2004, n. 2004/18/CE. Se è vero che la modalità di remunerazione è, quindi, uno degli elementi determinanti per la qualificazione come concessione di servizi, dalla Giurisprudenza risulta inoltre che la concessione di servizi implica che il concessionario si assuma il rischio legato alla gestione dei servizi in questione e che il mancato trasferimento al prestatore del rischio legato alla prestazione dei servizi indica che l'operazione in parola rappresenta un appalto pubblico di servizi e non una concessione di servizi. Fonte: IPSOA

Appalto pubblico di servizi e concessione di servizi e forniture: quale differenza?

Domanda Qual è la differenza tra appalto pubblico di servizi e concessione di servizi e forniture? Risposta La questione se un'operazion...

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Gare d'appalto. Il ribasso percentuale unico in sede d'offerta.

Nella lunga tradizione delle gare d'appalto, due sono fondamentalmente i metodi con i quali l'impresa concorrente puo' esprimere la propria offerta: tali criteri sono oggi alternativamente previsti dall'art. 82 Codice Appalti. Nella lunga tradizione delle gare d'appalto, due sono fondamentalmente i metodi con i quali l'impresa concorrente può esprimere la propria offerta: tali criteri sono oggi alternativamente previsti dall'art. 82 Codice Appalti (e, come tra poco vedremo, ripresi dal Regolamento): - attraverso un ribasso percentuale rispetto all'importo posto a base di gara; - attraverso un'offerta a prezzi unitari. Per prima cosa, notiamo che tale distinzione non deve essere confusa con quella tra criterio del prezzo più basso e offerta economicamente più vantaggiosa, prevista dallo stesso art. 82 nonché dall'art. 83. Quest'ultima distinzione attiene infatti il criterio di valutazione dell'offerta, mentre la distinzione di cui ora dobbiamo occuparci attiene le modalità di formulazione. Come si nota, è lo stesso art. 82 a regolare da un lato il caso del criterio del prezzo più basso e, dall'altro, prevedere l'alternativa tra ribasso percentuale e prezzi unitari. Ciò non è affatto casuale: tale alternativa sussiste infatti soltanto nel caso del criterio del prezzo più basso; nel caso dell'offerta economicamente più vantaggiosa, i prezzi unitari non vengono mai utilizzati. Ciò posto, dobbiamo notare che i molti dubbi che su questo punto troppo spesso affliggono gli addetti ai lavori derivano soprattutto da una piccola dimenticanza del legislatore. Il quale, scrivendo l'art. 82, ha usato una formula leggermente diversa da quella tipica di bandi di gara e lettere d'invito. Nell'art. 82, si parla infatti di «ribasso percentuale rispetto all'importo posto a base di gara»; in bandi di gara e lettere di invito, invece, si parla sempre di ribasso percentuale unico. Davvero un peccato che il legislatore, nel cristalizzare la prassi più comune, abbia trascurato tale fondamentale aggettivo (che, del resto, non compariva neanche nell'art. 21 D.Lgs. 109/94, antesignano del Codice degli Appalti). Si tratta, infatti, della chiave di volta che consente di percepire appieno il profondo solco che divide le due possibili modalità di formulazione di un'offerta da valutarsi – come visto – con il criterio del prezzo più basso: - con il ribasso percentuale, si esprime un ribasso – per l'appunto – unico sull'importo a base di gara, non potendosi esprimere ribassi diversi sulle varie tranches dell'importo. Il ribasso unico investe pertanto l'intero importo a base di gara, con la sola eccezione degli importi che la legge considera non soggetti a ribasso d'asta (vale a dire gli oneri per la sicurezza); - con l'offerta a prezzi unitari, non si fa altro che compilare il proprio personale "listino prezzi" relativo alla distinta dei materiali in gara. Sfortunamente, il fondamentale aggettivo «unico» non è stato recuperato neanche dal Regolamento Appalti: il quale, all'art. 118, parla di «massimo ribasso» senza ulteriomente specificare. Simile discrasia tra il dato legislativo e la prassi seguita dalle stazioni appaltanti è dunque destinata a continuare a generare qualche malinteso: più precisamente, qualche possibile sovvertimento, da parte dei giudici, delle esclusioni dalla gara decretate dalle stazioni appaltanti – o, come stiamo per vedere, dai giudici di primo grado – a fronte della mancata osservanza della regola dell'unicità del ribasso percentuale. In teoria, il problema si può porre sotto due distinti profili: 1) Da un lato, è possibile che venga espresso un ribasso percentuale «multiplo»; 2) Dall'altro, è possibile che il ribasso percentuale sia sostituito dalla puntuale elencazione dei prezzi praticati per le singoli voci di tariffa. In altre parole, che il criterio del ribasso percentuale (unico) sia arbitrariamente sostituito, da parte del concorrente, con il criterio dell'offerta a prezzi unitari. Passando dalla teoria alla pratica, la prima ipotesi appare di difficile attuazione: l'espressione del ribasso percentuale non unico, infatti, chiamerebbe in causa il concetto matematico della c.d. «media ponderata»: poiché infatti i ribassi non insisterebbero tutti sullo stesso importo, il ribasso totale non coinciderebbe con la media dei singoli ribassi, con tutte le complicazioni che ne derivano. Crediamo, del resto, sia questa la ragione per la quale il legislatore non ha mai sentito la necessità di precisare che il ribasso percentuale deve essere unico. Nondimeno, l'assenza di tale aggettivo – come visto – apre talora il campo a modalità non «uniche» di espressione del prezzo offerto. A fronte di ciò, si tratta di capire se la violazione delle prescrizioni relative alle modalità di formulazione dell'offerta possano essere causa di esclusione, oppure no. Cominciamo con il notare che le lettere di invito e i bandi di gara non sempre contemplano tale possibilità tra le cause di esclusione esplicitamente indicate; ma tale dato ha ormai solo il valore di un indizio: sempre più spesso, infatti, l'elenco delle cause di esclusione si conclude con una generale previsione in nome della quale possono essere escluse le offerte che presentino una qualsivoglia difformità rispetto a quanto prescritto dalla documentazione posta a base di gara. Da ciò (e non solo da ciò) deriva che, non di rado, un'offerta formulata in maniera diversa da quella indicata venga senz'altro esclusa. Ma tale esclusione – fin troppo facile, a questo punto, immaginarlo – non è certo oggetto di pacifico avvallo da parte del giudice amministrativo adito dal concorrente in questione. Poiché – come visto – il Regolamento in nulla ha innovato su tale punto, la pietra di paragone del più recente atteggiamento giurisprudenziale resta la sentenza del Consiglio di Stato (sez. VI) n. 3383 del 15 giugno 2009. In essa, i giudici si schierano decisamente contro quel formalismo di gara che – come abbiamo più e più volte avuto modo di notare – rappresenta una delle più robuste e ingombranti eredita dell'antica legislazione sugli appalti pubblici. Sarà assai significativo riportare per esteso il passaggio nodale della decisione: È vero che l'art. 16 del Capitolato d'appalto chiarisce che nella busta 3 deve essere inserita, a pena di esclusione "la dichiarazione .... contenente l'indicazione del ribasso unico percentuale (in cifre e in lettere) rispetto all'importo a base di gara" e che, invece, nelle offerte economiche presentate dal RTI [...] è sempre indicato il prezzo complessivo in Euro. Tuttavia, tale mero errore materiale non è in alcun modo idoneo a rendere indeterminata l'offerta, in quanto l'importo indicato in euro lascia agevolmente comprendere che non si tratta di una percentuale di ribasso, ma del prezzo offerto; l'entità dell'importo esclude anche che si possa trattare del valore in euro del ribasso. Emerge, quindi, in modo obiettivo che la cifra indicata corrisponde al prezzo offerto e ciò si ricava non in base ad una interpretazione dell'offerta da parte della Commissione, che avrebbe interpretato una offerta che si prestava a tre possibili alternative, ma dell'obiettiva e unica lettura del dato indicato dalla Eurosoggiorni [...]. Accertato che si è trattato di un errore e che tale errore non ha inciso sulla determinatezza dell'offerta, si osserva che l'irregolarità commessa non comporta l'esclusione dalla gara, in quanto il contenuto sostanziale della dichiarazione richiesta a pena di esclusione è presente nell'offerta e la Commissione ha correttamente proceduto, con una mera operazione aritmetica, a riportare il valore espresso in euro in termini percentuali, senza alcuna lesione del principio della par condicio ed anzi in conformità con il principio del favore per la massima partecipazione alle gare. La commissione di gara ha, infatti, correttamente inteso il valore riportato dalla aggiudicataria come il prezzo già ribassato in euro sul prezzo omnicomprensivo posto a base di gara ed ha quindi determinato la corrispondente percentuale di ribasso con un'operazione matematica. Deve, quindi, ritenersi che l'irregolarità nella compilazione del modulo dell'offerta non costituisce motivo idoneo ad invalidare l'aggiudicazione. L'esposizione contenuta in sentenza è sufficientemente chiara e non necessita, quindi, di uleriori commenti. Ci resta, invece, un'osservazione circa rapporti tra procedura di gara e relativo ricorso. Da un lato, abbiamo detto poc'anzi che non sempre le stazioni appaltanti indicano come causa di esclusione la difforme formulazione dell'offerta. Nel caso di specie, sono gli stessi giudici a notare che la forma del ribasso percentuale unico era esplicitamente prevista a pena di esclusione. Attenzione, però. Nonostante tale previsione, l'offerta difformemente formulata non era stata esclusa. Era stato poi uno dei concorrenti non aggiudicatari a proporre ricorso al TAR, invocando l'applicazione della causa di esclusione. Da ciò emergono tre distinte attitudini in procedura di gara, primo grado di giudizio e secondo grado di giudizio: 1) La stazione appaltante ha previsto una clausola a pena di esclusione e, a fronte della mancata osservanza di tale clausola, non ha escluso l'offerta; 2) Il TAR ha accolto il ricorso del concorrente non aggiudicatario, ristabilendo la piena operatività del meccanismo di esclusione previsto dalla richiesta d'offerta; 3) Il Consiglio di Stato ha rovesciato la decisione del TAR, recuperando il criterio sostanziale e non formale applicato dalla stazione appaltante. Da tutto ciò, un'importante lezione: la comminatoria di esclusione contenuta nei documeni di gara non sempre viene poi senz'altro applicata. Essa viene spesso prevista con grande abbondanza, a mo' di deterrente per le stazioni appaltanti: salvo poi, in sede di gara, recuperare i criteri del buon senso e del significato sostanziale quali provvidenziali contrappessi al bieco formalismo procedurale. Un formalismo procedurale che, però, può poi essere recuperato dai soggetti non aggiudicatari, i quali – in questo caso come in moltissimi altri – si appigliano a ogni clausola di gara per cercare di demolire l'offerta che li ha battuti. Sarebbe ovviamente tutto molto più semplice se tale formalismo sparisse non solo dalle commissioni, ma anche da bandi e lettere di invito, ponendo fine a tale destabilizzante forbice tra teoria e pratica di gara. Non resta, per ora, che prender atto di un atteggiamento giurisprudenziale provvidenzialmente incline al criterio sostanziale. Atteggiamento che, per chi dovrà resistere a ricorsi fondati sul formalismo di gara, potrà naturalmente essere citato come precedente anche in relazione a singole questioni diverse da quella oggetto della decisione stessa e del presente contributo. Fonte: IPSOA

Gare d'appalto. Il ribasso percentuale unico in sede d'offerta.

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Niente fideiussione se l'opera appaltata è già finita.

Nel caso in cui si ammettesse che la conclusione delle opere non sia di per sè preclusiva per la richiesta del mutuo e della successiva concessione della fideiussione, si concretizzerebbe un'anomala applicazione dell'istituto della garanzia, non coerente con quello disegnato dal Legislatore. La Corte dei conti, interpellata da un Sindaco ai sensi dall'art. 7, comma 8, L. 5 giugno 2003, n. 131, affronta la corretta applicazione delle norme fissate in materia di fideiussione dall'art. 207, D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267. In particolare, l'ipotesi in esame, concernente il caso di garanzia fideiussoria prestata dal comune in favore di terzi, i quali assumano mutui destinati ad investimenti consistenti in lavori per opere a fini culturali, sociali o sportivi su terreni di proprietà dell'ente, risulta consentita dal citato TUEL, ove se ne prevedono circostanziate modalità e condizioni senza fissarne, però, un limite temporale. Infatti, sul presupposto che le opere di realizzazione/ristrutturazione siano state interamente realizzate a regola d'arte, il Comune chiede se la fideiussione possa essere concessa ai terzi esecutori delle opere stesse solo prima che l'opera sia stata eseguita o possa ammettersi anche ad opere ultimate. Verificare legittimità e limiti degli interventi fideiussori che la P.A. intende realizzare, vale a salvaguardarne l'azione: sostenere finanziariamente cittadini, imprese o società mediante l'assunzione di garanzie, espongono infatti l'Ente ad un intervento diretto in caso d'insolvenza del primo obbligato, con tutti i risvolti finanziari, contabili e d'imputabilità che ne possono scaturire. Ancorché il contratto di fideiussione, con cui il fideiussore garantisce personalmente, nei confronti del creditore, l'adempimento di un'obbligazione altrui, sia un istituto privatistico (artt. 1936 e segg. cod. civ.), ha trovato sede anche nell'ordinamento degli Enti locali: - una prima completa trattazione gli viene riservato con l'art. 49, D.Lgs. 25 febbraio 1995, n. 77, come integrato dall'art. 15, D.Lgs. 11 giugno 1996, n. 336; l'abrogata norma ora corrisponde all'art. 207, D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, come integrato col comma 68, art. 1, L. 30 dicembre 2004, n. 311; - l'articolo del Tuel non ha subito modifiche di rilievo rispetto alla previgente normativa: solo al comma 2 è stato sostituito il riferimento all'art. 12, L. 23 dicembre 1992, n. 498, col richiamo all'art. 116, comma 1, Tuel, per recepire la norma in precedenza recata dalla L. n. 498 del 1992; - una novità riguarda le emissioni obbligazionarie in pool: il comma 68, art. 1, L. 30 dicembre 2004, n. 311, ha aggiunto al citato art. 207 il comma 1-bis, consentendo che l'ente capofila presti un'unica garanzia fideiussoria, a fronte dell'intera emissione; - un limite al rilascio di fideiussioni era comunque già stabilito dall'art. 5, D.L. 28 novembre 1988, n. 511, come convertito dalla L. 27 gennaio 1989, n. 20. L'attuale normativa consente agli Enti locali di rilasciare garanzia fideiussoria, con apposita delibera consiliare, solo per assumere mutui che, a loro volta, sono ammessi solo per finanziare investimenti. Pur non rappresentando un indebitamento diretto, il rilascio di fideiussione limita la capacità d'indebitamento dell'Ente che offre tale garanzia, poiché le quote annuali degli interessi relativi alle operazioni d'indebitamento garantite da fideiussione concorrono al calcolo del limite massimo consentito per l'indebitamento. Il legislatore ha voluto evitare il rilascio di fideiussioni prive della reale possibilità per l'ente di far fronte agli eventuali relativi pagamenti e, nel contempo, che si addivenisse ad un'eccessiva diminuzione della possibilità d'assumere mutui. Va poi rilevato il divieto (art. 207 Tuel), di assumere garanzie fideiussorie nei confronti di terzi per fini diversi dall'assunzione di mutui, peraltro riconducibile al generale divieto per gli enti locali d'indebitarsi per spese non d'investimento, atteso che il rilascio di fideiussione che espone l'Ente al rischio d'escussione in caso d'insolvenza del debitore è assimilata dal legislatore ad un'ipotesi d'indebitamento e, come tale, limitata ad investimenti comportanti futuri vantaggi per la collettività. Il vigente ordinamento consente di prestare garanzia fideiussoria a favore di terzi nei soli casi di mutui per realizzare/ristrutturare opere a fini culturali, sociali o sportivi, su terreni di proprietà dell'ente locale subordinandoli ad una serie di condizioni riconducibili alla tutela della realizzazione dell'investimento a favore della comunità amministrata. In ultima analisi, dunque: a) l'ente locale può rilasciare garanzie fideiussorie per operazioni d'indebitamento a favore di: - aziende speciali, consorzi e comunità montane; - società di capitali che afferiscono all'ente o dallo stesso partecipate, per assumere mutui destinati alla realizzazione di opere necessarie al corretto svolgimento del servizio pubblico, e per la realizzazione d'infrastrutture ed altre opere d'interesse pubblico che non rientrino nelle competenze istituzionali di altri enti; in questo caso, l'ente rilascia fideiussione limitatamente alle rate d'ammortamento da corrispondere da parte della società sino al secondo esercizio finanziario successivo a quello dell'entrata in funzione dell'opera; inoltre, la fideiussione può essere rilasciata in misura non superiore alla propria quota percentuale di partecipazione alla società, per un concorso proporzionale dei soci al rilascio della garanzia; - terzi, per l'assunzione di mutui destinati a realizzare/ristrutturare opere a fini culturali, sociali o sportivi, su terreni di proprietà dell'ente locale; in quest'ipotesi, però, devono sussistere alcune condizioni essenziali: il progetto è approvato dell'ente; va stipulata apposita convenzione col soggetto mutuatario per regolare la possibilità d'utilizzo delle strutture, in funzione delle esigenze della collettività locale; la struttura realizzata, al termine della concessione, è acquisita al patrimonio dell'ente; la convezione da stipularsi deve regolare i rapporti tra ente e mutuatario nel caso di sua rinuncia all'opera. b) circa il tipo d'indebitamento che può essere garantito, è riservato un diverso trattamento alle società per azioni ed ai terzi rispetto agli altri soggetti: per aziende speciali, consorzi e comunità montane può essere garantita qualsiasi operazione, ma nel caso delle società per azioni e dei terzi deve trattarsi esclusivamente di mutuo; in particolare: 1. le aziende speciali possono indebitarsi per fini istituzionali previsti ex lege, o per costruire nuovi impianti ovvero ampliare e migliorare attrezzature/impianti esistenti; 2. per i consorzi che gestiscono attività imprenditoriali o servizi sociali, valgono le stesse regole delle aziende speciali; per gli altri consorzi valgono invece le norme previste per gli enti locali; 3. le comunità montane possono contrarre mutui per acquisire terreni montani e per rimboschirli, e per investimenti relativi alle loro funzioni istituzionali/delegate. c) la garanzia dell'ente locale è alternativa/integrativa delle garanzie direttamente prestate dal soggetto mutuatario; d) le fideiussioni, deliberate dal Consiglio, sono sottoposte ai seguenti limiti: l'importo degli interessi annuali garantiti concorre alla formazione del limite complessivo all'indebitamento dell'ente e non può superare 1/5 di tale tetto; per le società di capitali, la garanzia dell'ente locale non può protrarsi oltre il secondo esercizio successivo a quello d'entrata in funzione dell'investimento, e deve riguardare una quota delle rate d'ammortamento non eccedente quella di partecipazione dell'ente alla società stessa. Poiché l'art. 207 Tuel rientra tra quelli che possono essere modificati attraverso il regolamento di contabilità (art. 152, comma 4, Tuel), il magistrato contabile ha in più occasioni ritenuto che l'Ente possa diversamente disciplinare la materia, ad esempio ampliando il novero dei soggetti nei confronti dei quali rilasciare garanzia, piuttosto che i presupposti per il suo rilascio, ferma restando la sussistenza di un adeguato interesse pubblico che motivi tale negozio, ovvero prevedere anche altre forme di garanzia, da gestire però sempre secondo criteri di prudenza. Per converso, a tutela degli equilibri di bilancio, non va trascurato il tema dei limiti per la concessione di garanzie fideiussorie, con particolare riferimento all'aspetto delle controgaranzie che l'ente locale fideiubente dovrebbe, per prudenza, pretendere dal beneficiario, tali da consentirgli quantomeno una posizione di privilegio in caso d'attivazione della fideiussione; è sempre nel regolamento di contabilità che queste questioni possono essere disciplinate, ricercando il giusto bilanciamento tra i diversi interessi e, laddove ciò avvenga, la disciplina regolamentare difforme prevale e sostituisce la disposizione di legge statale contenuta nell'art. 207 TUEL. Tutto quanto premesso, e per ritornare al nocciolo della questione, l'interpellata Corte dei conti-Sardegna, con deliberazione n. 6/2011/PAR del 18 gennaio 2011, pur precisando che la norma in questione non detta espressamente un termine entro il quale assumere il mutuo e riconoscere la garanzia, comunque rileva che la disposizione richiama la qualità di mutuatario in capo al soggetto concessionario fin dal momento della stipula della prevista convenzione con l'ente locale (TUEL, art. 207, comma 3, lett. a e lett. c), così ammettendo, quindi, che possa essere assistito da garanzia fideiussoria dell'ente pubblico solo il mutuo da utilizzarsi da parte del privato per provvedere alle convenute opere d'investimento produttive d'incremento patrimoniale e insistenti su terreni di proprietà comunale. Ciò, in quanto l'ente locale deve preventivamente ponderare le condizioni di massima che caratterizzeranno sia l'esecuzione delle opere/lavori, sia lo svolgimento successivo del rapporto convenzionale stipulato, oltreché la propria eventuale esposizione debitoria, e di qui la necessità che il ricorso al mutuo sia previamente portata a conoscenza dell'ente locale già in sede di convenzione, discendendone la possibilità che il mutuatario possa anche richiedere la fideiussione all'ente stesso. Viceversa, nel caso di opera interamente realizzata dal terzo, ovvero già completata nel rispetto delle clausole convenzionali a suo tempo concordate, l'interesse primario dell'ente locale proprietario alla realizzazione dell'investimento risulta sostanzialmente già conseguito e, pertanto, la sopraggiunta necessità di contrarre il mutuo non può che discendere da esigenze proprie esclusivamente del terzo. In conclusione, in assenza d'espressa tipizzazione normativa e con indefinite fattispecie che potrebbero in concreto determinarsi, il giudice dei conti non rinviene convincenti ragioni a sostegno di una tale ulteriore ipotesi; pertanto, ove si ammettesse che la conclusione delle opere non sia di per sè preclusiva per la richiesta del mutuo e della successiva concessione della fideiussione, si concretizzerebbe un'anomala applicazione dell'istituto della garanzia, non coerente con quello disegnato dal legislatore. (Corte dei conti Sardegna, Delibera 08/01/2011, n. 6) Fonte: IPSOA

Niente fideiussione se l'opera appaltata è già finita.

Nel caso in cui si ammettesse che la conclusione delle opere non sia di per sè preclusiva per la richiesta del mutuo e della successiva conc...

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Appalti, nuove linee guida dell’Autorità sulla tracciabilità finanziaria.

Appalti, nuove linee guida dell’Autorità sulla tracciabilità finanziaria.

È stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 4 del 7 gennaio 2011 la delibera 10/2010 dell’Autorità di vigilanza relativa alle nuove linee...

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Appalti: limite alla tracciabilità da 500 a 1.500 euro.

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Il limite per le spese quotidiane non soggette alla tracciabilità finanziaria negli appalti passa da 500 a 1.500 euro. Questa è la novità pi...

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Appalti: obbligo di Durc a doppio binario.

Appalti: obbligo di Durc a doppio binario.

Con la circolare n. 35/2010 dell’8 ottobre 2010, il Ministero del Lavoro ha precisato che il documento unico di regolarità contributiva (Dur...

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Coordinatore per l'esecuzione dei lavori, una figura centrale.

Una sentenza della Cassazione ripropone il tema del ruolo del coordinatore per l'esecuzione dei lavori nei cantieri temporanei e mobili.La figura del coordinatore per l'esecuzione: generalità Una recente sentenza della Corte di cassazione offre lo spunto, a distanza di quasi un anno dall'entrata in vigore del c.d. «correttivo» al T.U.S., per fare il punto sulla figura del coordinatore per l'esecuzione dei lavori, la cui centralità nel sistema della prevenzione è indiscutibile nell'ottica del legislatore del 2008. Il Tit. IV del D.Lgs. 9 aprile 2008, n. 81, dedicato alla disciplina dei "Cantieri temporanei o mobili", contiene al Capo I le disposizioni specifiche relative alle misure per la tutela della salute e per la sicurezza dei lavoratori nei cantieri temporanei o mobili. Tra le disposizioni rilevanti, v'è quella dell'art. 89 che, com'è noto, definisce le figure della sicurezza rilevanti: a) committente; b) responsabile dei lavori; c) lavoratore autonomo; d) coordinatore in materia di sicurezza e di salute durante la progettazione dell'opera, conosciuto come «coordinatore per la progettazione»; d) coordinatore in materia di sicurezza e di salute durante la realizzazione dell'opera, conosciuto come «coordinatore per l'esecuzione dei lavori». Limitando l'attenzione a quest'ultima figura, il legislatore del 2008, a seguito delle modifiche apportate dal D.Lgs. 3 agosto 2009, n. 106, definisce il coordinatore per l'esecuzione dei lavori come quel «soggetto incaricato, dal committente o dal responsabile dei lavori, dell'esecuzione dei compiti di cui all'articolo 92, che non può essere il datore di lavoro delle imprese affidatarie ed esecutrici o un suo dipendente o il responsabile del servizio di prevenzione e protezione (RSPP) da lui designato», fermo restando, tuttavia, che le "incompatibilità di cui al precedente periodo non operano in caso di coincidenza fra committente e impresa esecutrice". La norma, anche a seguito delle modifiche introdotte in sede di "correttivo" nell'agosto 2009, traduce efficacemente la specificità della funzione rivestita da questa importante figura della sicurezza, come del resto già riconosciuto dalla giurisprudenza di legittimità formatasi sotto la vigenza del D.Lgs. 14 agosto 1996, n. 494, attuativo della c.d. direttiva cantieri (direttiva 92/57/CEE concernente le prescrizioni minime di sicurezza e di salute da attuare nei cantieri temporanei o mobili), poi abrogato dall'art. 304 del T.U.S. Il coordinatore per l'esecuzione nell'evoluzione giurisprudenziale Il tema dell'individuazione degli obblighi gravanti sulla figura del coordinatore per l'esecuzione dei lavori è stato particolarmente attenzionato dalla giurisprudenza di legittimità sotto la vigenza dell'abrogato D.lgs. n. 494 del 1996, nella consapevolezza che un personalizzato, equo giudizio d'imputazione può essere fondato solo sulla precisa delineazione delle numerose posizioni di garanzia individuate dal sistema della sicurezza sul lavoro. Peraltro, la normativa di settore è stata trasposta in termini coincidenti nel T.U.S. del 2008, parzialmente innovata dal D.Lgs. n. 106 del 2009 che, tuttavia - come riconosciuto anche dalla recente sentenza della Suprema Corte che è tornata sull'argomento - ha mantenuto l'impostazione del sistema prevenzionistico nella materia in questione, pur manifestando la tendenza a limitare e separare le sfere di responsabilità dei diversi soggetti. Vigente il D.Lgs. n. 494 del 1996, la giurisprudenza di legittimità aveva correttamente distinto questa figura da quella, pure introdotta per la prima volta in sede di attuazione della direttiva cantieri, del coordinatore per la progettazione. La stessa giurisprudenza, del resto, già prima delle (invero modeste) innovazioni apportate dal nuovo T.U.S., aveva precisato come si tratti di figure "le cui posizioni di garanzia non si sovrappongono a quelle degli altri soggetti responsabili nel campo della sicurezza sul lavoro, ma ad esse si affiancano per realizzare, attraverso la valorizzazione di una figura unitaria con compiti di coordinamento e controllo, la massima garanzia dell'incolumità dei lavoratori" (Cass. pen., sez. IV, 26 maggio 2004, n. 24010, C., in Ced Cass. 228565; conf., Cass. pen., sez. IV, 8 maggio 2008, n. 18472, B.). Il Supremo Collegio, nell'evidenziare i profili differenziali esistenti tra questa figura e le altre figure operanti per sicurezza nei cantieri temporanei e mobili, pur ribadendo la titolarità in capo al coordinatore per l'esecuzione dei lavori un'autonoma posizione di garanzia "che, nei limiti degli obblighi specificamente individuati dall'art. 5 del D.Lgs. n. 494 del 1996, si affianca a quelle degli altri soggetti destinatari delle norme antinfortunistiche" (Cass. pen., sez. IV, 3 ottobre 2008, n. 38002, A., in Ced Cass. 241217), aveva precisato, da un lato, come a quest'ultimo non fosse assegnato esclusivamente, vigente l'art. 5 del D.Lgs. n. 494 del 1996, "il compito di organizzare il lavoro tra le diverse imprese operanti nello stesso cantiere, bensì anche quello di vigilare sulla corretta osservanza da parte delle stesse delle prescrizioni del piano di sicurezza e sulla scrupolosa applicazione delle procedure di lavoro a garanzia dell'incolumità dei lavoratori" (Cass. pen., sez. IV, 4 luglio 2008, n. 27442, L., in Ced Cass. 240961) e, dall'altro, ne aveva valorizzato i poteri a contenuto impeditivo in situazioni di pericolo grave e imminente (Cass. pen., sez. IV, 30 aprile 2008, n. 17502, M., in Ced Cass. 239524; fattispecie relativa al reato di lesioni colpose causate da un crollo verificatosi nel cantiere, in riferimento alla quale è stata riconosciuta la responsabilità del coordinatore per aver omesso di segnalare il riscontrato pericolo al committente e per non aver nella sua imminenza provveduto altresì a ordinare la sospensione dei lavori). Il coordinatore per l'esecuzione nel T.U.S. La nuova disciplina introdotta dal D.Lgs. n. 81 del 2008 rende chiaro che, per ciò che attiene alla sicurezza, il committente, insieme ai suoi delegati, si trova in un ruolo critico – dialettico nei confronti del datore di lavoro dell'impresa esecutrice (e di quella affidataria) che, naturalmente, sono a loro volta portatori di plurimi obblighi in materia di sicurezza. Ciò giustifica il tenore dell'art. 89, co.2, lett. f) del nuovo T.U.S. come modificato dal legislatore del 2009, che, nel definire la figura del coordinatore per l'esecuzione dei lavori, dispone che si tratti di soggetto diverso dal datore di lavoro «delle imprese affidatarie ed esecutrici o un suo dipendente o il responsabile del servizio di prevenzione e protezione (RSPP) da lui designato». E', infatti, naturale che venga esclusa la possibilità che soggetto controllante e soggetto controllato si identifichino. Ciò vale, a maggior ragione, per l'incompatibilità introdotta in relazione alla figura del Rspp, considerato il ruolo che quest'ultimo riveste in seno all'organizzazione datoriale. Egli è, infatti, il consulente del datore di lavoro e, in tale sua veste, collabora con quest'ultimo nell'individuazione dei rischi, nella predisposizione delle misure di prevenzione e protezione e nell'attuazione degli obblighi prevenzionistici: ciò spiega, dunque, la necessità di impedire che l'Rspp possa rivestire le delicate funzioni di coordinatore per l'esecuzione, posto che, diversamente, si verificherebbe l'immedesimazione nella stessa figura di funzioni che sono e devono rimanere distinte, a garanzia dell'ottimale attuazione degli obblighi prevenzionistici. Per ciò che riguarda il coordinatore per l'esecuzione, atteso l'indicato ruolo di collaboratore del committente cha caratterizza tale figura, la lettura della specifica sfera di gestione del rischio demandatagli discende per un verso dalla funzione di generale, alta vigilanza che la legge demanda al committente. Per l'altro dalla disciplina dell'art. 92 T.U.S., la quale conferma che la funzione di vigilanza è "alta" e non si confonde con quella operativa demandata al datore di lavoro ed alle figure che da esso ricevono poteri e doveri (dirigente e preposto), tant'è vero che il coordinatore articola le sue funzioni in modo formalizzato. Conclusivamente, dunque, il legislatore ha mostrato particolare consapevolezza dei rischi derivanti dall'azione congiunta di diverse organizzazioni e ne ha disciplinato la prevenzione, imponendo un penetrante reciproco obbligo di tutti i soggetti coinvolti di coordinarsi e di interagire con gli altri in modo attento e consapevole, affinché risulti sempre garantita la sicurezza delle lavorazioni. (Sentenza Cassazione penale 13/05/2010, n. 18149) Fonte: IPSOA

Coordinatore per l'esecuzione dei lavori, una figura centrale.

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