Mancata comunicazione del preavviso di rigetto: comporta l'illegittimità del provvedimento finale?

Domanda
Un'azienda ha avviato a dicembre la procedura per il contratto di solidarietà difensivo di tipo B per azienda artigiana; ad aprile c'è stato il primo accesso ispettivo della DTL e l'azienda ha continuato a presentare i resoconti trimestrali alla stessa. Ora il Ministero L.P.S., ufficiosamente e mai con comunicazioni ufficiali, sembra nutrire dubbi sulla mancata iscrizione dell'azienda all'ente bilaterale. In caso di non accoglimento del CDS l'azienda può appellarsi all'art. 10-bis L. 241/1990 per mancata tempestività della comunicazione dei motivi ostativi agli istanti?

Risposta
Anzitutto vale la pena segnalare che il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali ha puntualmente disciplinato le modalità di svolgimento delle verifiche ispettive in materia di contratti di solidarietà difensivi ex art. 5, comma 5, del decreto-legge 20 maggio 1993, n. 148, convertito in legge 19 luglio 1993, n. 236 (come già con la Circolare n. 20 del 25 maggio 2004 per quanto attiene agli aspetti procedurali). Con la nota n. 8781 del 15 giugno 2009 la Direzione generale per l'attività ispettiva, infatti, ha dettagliato i singoli passaggi delle attività di verifica preliminare-preventiva e trimestrale indicando al personale ispettivo le modalità di intervento e di verbalizzazione, nonché enucleando le tempistiche dei singoli adempimenti, evidenziando attentamente i singoli elementi di indagine per quanto attiene agli obblighi retributivi, contrattuali e alla corretta gestione dell'orario di lavoro (con riferimento alle prestazioni eccedenti rispetto all'orario di lavoro ridotto in forza del contratto di solidarietà il Ministero è ulteriormente intervenuto con la successiva nota n. 621 del 16 gennaio 2012).

Senza poter entrare nel merito della questione che l'interrogante sembra porre alla base dei dubbi manifestati informalmente dagli organismi di controllo e dal superiore Ministero del Lavoro, occorre senza dubbio rilevare che le attività di verifica in materia di ammortizzatori sociali non appartengono al novero delle attività ispettive classicamente intese. Non si tratta, infatti, di una azione di vigilanza volta alla scoperta e al contrasto di illeciti penali o amministrativi e alla conseguente adozione dei necessari provvedimenti (verbale di primo accesso ispettivo, verbale di accertamento e notificazione, prescrizione obbligatoria, ecc.), ma piuttosto di una attività di vigilanza di tipo squisitamente amministrativo caratterizzato non già da profili sanzionatori, quanto da aspetti di verifica di coerenza e di completezza rispetto a quanto formalizzato in fase istruttoria e nel contesto procedimentale.

Quanto sopra, dunque, riconduce l'attività di verifica amministrativa trimestrale in materia di contratti di solidarietà al campo di applicazione della legge 7 agosto 1990, n. 241 a garanzia della generalità dei procedimenti amministrativi. Ciò anche con riguardo all'art 10-bis della legge n. 241/1990 che prevede l'obbligo per la PA di comunicare, in tutti i procedimenti ad istanza di parte, i motivi ostativi all'accoglimento della domanda prima dell'adozione di un provvedimento negativo, mediante il cosiddetto "preavviso di rigetto o diniego" (secondo la norma citata, infatti, testualmente: "Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l'autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all'accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti. La comunicazione di cui al primo periodo interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo. Dell'eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni è data ragione nella motivazione del provvedimento finale. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alle procedure concorsuali e ai procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali").

Tuttavia si tenga presente che in base ai più recenti pronunciamenti della giurisprudenza amministrativa la mancata comunicazione del preavviso di rigetto non comporta per sé sola l'illegittimità del provvedimento finale di rigetto, in quanto l'art. 10-bis deve essere letto congiuntamente all'art. 21-octies, comma 2, in base al quale il giudice deve valutare il contenuto sostanziale del provvedimento, senza annullare l'atto se le violazioni formali non hanno inciso sulla legittimità sostanziale di esso, la violazione delle disposizioni sul procedimento diviene irrilevante quando il contenuto dispositivo del provvedimento non avrebbe potuto essere differente da quello adottato (ex plurimis Consiglio di Stato, sez. V, 3 maggio 2012, n. 2548; Cons. giust. amm., 4 luglio 2011, n. 472).

Le considerazioni sono frutto esclusivo del pensiero dell'Autore e non hanno carattere in alcun modo impegnativo per l'Amministrazione alla quale appartiene.


Fonte: IPSOA